Gewerberecht

Bei einer Neuausrichtung des Betriebs oder dem Einstieg in die Landwirtschaft ist zu klären, ob die Tätigkeiten, die im Betrieb geplant sind, der Landwirtschaft zugerechnet werden oder ob eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt. 

Die Abgrenzung zum Gewerbe wird in § 2 der Gewerbeordnung  und über die Urprodukteverordnung geregelt.

Die Land- und Forstwirtschaftliche Urproduktion ist von den Bestimmungen der Gewerbeordnung ausgenommen. Dies bedeutet, dass für die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft weder eine Gewerbeanmeldung noch ein „Befähigungsnachweis" erforderlich ist.

1. Definition „Urproduktion"

Zur land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion gehören:

• die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte, einschließlich des Wein- und Obstbaues, des Gartenbaues und der Baumschulen;
• das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse;
• Jagd und Fischerei;
• das Einstellen von höchstens 25 Einstellpferden, sofern höchstens 2 Einstellpferde pro ha landwirtschaftlich genutzter Fläche gehalten werden und diese Flächen sich in der Region befinden.

2. Zukaufsbefugnisse

Die Gewerbeordnung gestattet seit der Gewerberechtsnovelle 1997 hinsichtlich aller pflanzlichen Betriebszweige mit Ausnahme des Weinbaues den Zukauf von Erzeugnissen (Urprodukte) des jeweiligen Betriebszweiges, wenn deren Einkaufswert nicht mehr als 25 % des Verkaufswertes aller Erzeugnisse des jeweiligen Betriebszweiges beträgt. Diese Zukaufsregelung ist auf pflanzliche Erzeugnisse beschränkt.

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3. Die Urprodukteverordnung

Die in der Urprodukteverordnung aufgelisteten Produkte dürfen Landwirte ohne Gewerbeberechtigung herstellen und sie werden nicht dem land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe zugeordnet, selbst wenn für deren Herstellung Be- oder Verarbeitungsschritte notwendig sind. Die Unterscheidung zwischen Urprodukt und be- oder verarbeitetem Produkt ist insbesondere auch für das Steuer- und Sozialversicherungsrecht von Bedeutung.

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Einige Produkte wie Algen, Sprossen, Mikrogreens (und andere Produkte) sind nicht in der Liste angeführt. Es gibt jedoch eine Klarstellung des Bundesministeriums für Finanzen, dass auch diese Produkte (auch wenn sie nicht im Boden wachsen, gegebenenfalls auch unter künstlicher Belichtung) der Landwirtschaft zuzuordnen sind. (Stand 12.12.2018)

Laut WKO ist für die Einordnung unter die Landwirtschaft unerheblich, ob es sich bei den angebauten Pflanzen um heimische Pflanzenarten oder um fremdländische Gewächse handelt. Auch das Vorhandensein von eigenem Grund und Boden ist in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz.

Ebenso ist die Nutzung eigener Vorrichtungen, wie beispielsweise Glashäuser oder spezieller Kultivierungs- und Anbausysteme für die Pflanzenzucht (Hydrokultur etc.), für die Zuordnung zur Landwirtschaft nicht relevant.

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Als Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gelten solche Tätigkeiten, die an sich gewerblicher Natur sind, aufgrund ihres engen Zusammenhanges mit der Land- und Forstwirtschaft einer gewerblichen Regelung aber nicht, oder nur eingeschränkt, unterliegen.

Alle Nebengewerbe (mit Ausnahme des Verarbeitungsnebengewerbes) sind auch nur so lange gewerberechtlich zulässig, als sie gegenüber der eigentlichen land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit nebenbei und untergeordnet betrieben werden. Wird eine an sich nebengewerbliche Tätigkeit zur Haupttätigkeit eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, ist eine Gewerbeanmeldung erforderlich.

Es existieren folgende land- und forstwirtschaftliche Nebengewerbe (§ 2 Abs. 4 GewO):

• Be- und Verarbeitungsnebengewerbe
• Verarbeiten von Wein zu Sekt im Lohnverfahren
• Abbau der eigenen Bodensubstanz
• Dienstleistungen mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln
• Kommunale Dienstleistungen
• Fuhrwerksdienste
• Vermieten und Einstellen von Reittieren
• Vermieten von land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln
• Biowärmeanlagen
• Verabreichungsbefugnisse auf Almen

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Die Ausübung des land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes führt in der Regel zu einer zusätzlichen Beitragspflicht nach dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz.

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Die Gewerbeordnung nimmt von ihrem Anwendungsbereich auch „die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise" in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigung fallenden und "durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige" aus (§ 2 Abs. 1 Z 9 GewO).

Das bedeutet, untergeordnete Erwerbstätigkeiten, die im eigenen Haushalt ausgeübt werden, bedürfen unter bestimmten Voraussetzungen keiner Gewerbeberechtigung. Die häusliche Nebenbeschäftigung darf von jedermann, also auch von Nichtlandwirten ausgeübt werden. Alle dafür notwendigen Vorprodukte dürfen zugekauft werden. Es sind jedoch folgende Einschränkungen zu beachten:

• die häusliche Beschäftigung muss im eigenen Haus bzw. in der eigenen Wohnung ausgeübt werden
• die Nebenbeschäftigung darf nur etwa ein Viertel des Zeitaufwandes für eine durchschnittliche Haushaltsführung in Anspruch nehmen
• nur die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes dürfen sie ausüben; dazu zählen auch im Haushalt mitwohnende Hausgehilfen; nicht ständig im selben Haushalt wohnende Personen dürfen dazu nicht eingesetzt werden;
• es dürfen nur haushaltsübliche Maschinen und Werkzeuge dafür verwendet werden, keine typisch gewerblichen Geräte

Typische Produkte der häuslichen Nebenbeschäftigung sind zum Beispiel Backwaren, bäuerliche Kleinkunst- und Handwerksprodukte, Strick- und Häckelwaren und ähnliches.
Die Vermarktung der Produkte darf auch außer Haus erfolgen, solange dies nicht betriebsähnlichen Umfang erreicht, etwa wenn der Absatz ausschließlich ohne Bezug zum Haushalt (z.B. über einen regelmäßig betriebenen Marktstand) erfolgt.

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Einer der Hauptanwendungsbereiche der Ausnahmebestimmung für häusliche Nebenbeschäftigungen ist die Privatzimmervermietung, im bäuerlichen Bereich der „Urlaub auf dem Bauernhof".

Privatzimmervermietung - Urlaub am Bauernhof

Die Privatzimmervermietung ist eine Form der häuslichen Nebenbeschäftigung und ist unter folgenden Voraussetzungen von der Gewerbeordnung ausgenommen:

• Bereitstellung von maximal 10 Fremdenbetten
• Keine Beschäftigung haushaltsfremder Personen
• Verköstigung ohne Auswahlmöglichkeit zu im Voraus bestimmten Zeiten (3 x täglich); Verabreichung von nichtalkoholischen Getränken und von im landwirtschaftlichen Betrieb des Vermieters erzeugten alkoholischen Getränken (Die Verköstigung soll damit also nicht wie in einem Gasthaus (mit Speisekarte o.ä.) erfolgen, sondern eher wie im Familienkreis) und
• Die Zimmer müssen sich im räumlichen Wohn-Umfeld des Vermieters befinden.

Der Buschenschank ist gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen.

Als Buschenschank wird der buschenschankmäßige Ausschank von Wein und Obstwein, von Trauben- und Obstmost, von Trauben- und Obstsaft sowie von selbstgebrannten geistigen Getränken durch Besitzer von Wein- und Obstgärten, soweit es sich um deren eigene Erzeugnisse handelt, verstanden.

Ein buschenschankmäßiger Ausschank liegt dann vor, wenn ein räumliches Naheverhältnis zwischen den Erzeugungs- und Lagerräumen für den Wein bzw. den Most und den Räumlichkeiten für den Ausschank vorhanden ist. Der Ausschank kann auch auf der Liegenschaft erfolgen, auf der der Wein bzw. das Obst hervorgebracht wurde.

Im Rahmen des Buschenschankes ist der Ausschank bzw. die Verabreichung folgender Speisen und Getränke zulässig:

• Selbst erzeugter Wein und Obstwein, Trauben- und Obstmost, Trauben- und Obstsaft sowie selbstgebrannte geistige Getränke (Schnaps)
• Mineralwasser und kohlensäurehältige Getränke, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass diese Tätigkeiten dem Herkommen im betreffenden Bundesland entsprechen
• selbst erzeugte kalte Speisen
• typisch bäuerliche Mehlspeisen wie Bauernkrapfen, Pofesen und ähnliches

Nicht zulässig sind:

• Tee, Kaffee und Bier
• warme Speisen; wenn zulässige Speisen vorher gekocht oder gebraten werden müssen, dürfen sie nur in ausgekühltem Zustand verabreicht werden

In den Bundesländern Niederösterreich, Wien, Burgenland, Steiermark und Kärnten sind eigene Buschenschankgesetze in Kraft, welche die Einzelheiten der Buschenschankausübung regeln. In Oberösterreich ist der Buschenschank in zwei Erlässen der Oberösterreichischen Landesregierung geregelt.

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Nicht gewerblich sind auch die gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistenden Verrichtungen einfachster Art (§ 2 Abs. 1 Z 8 GewO).

In der Praxis hat jedoch diese Ausnahmebestimmung fast keinen Anwendungsbereich.

Beispielsweise wäre eine Tätigkeit als selbstständiger Umgräber von Gemüsebeeten dann keine gewerbliche Tätigkeit, wenn als einziges Arbeitsgerät lediglich ein Spaten dazu verwendet wird.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist die Vermittlung der im § 2 Abs. 4 Z 4 – 8 angeführten Leistungen (Nachbarschaftshilfe) durch Vereine im Sinne des Vereinsgesetzes 1951, deren satzungsgemäßer Zweck diese Vermittlungstätigkeit umfasst, zwischen ihren Mitgliedern keine gewerbliche Tätigkeit.

Durch diese Bestimmung ist die Vermittlungstätigkeit von Maschinenringen, die als Vereine organisiert sind, eindeutig von der Gewerbeordnung ausgenommen.

Wird diese Vermittlungstätigkeit jedoch von Organisationen in anderen Rechtsformen (zB Ge- nossenschaften) vorgenommen, greift diese Ausnahmebestimmung nicht.

Zu beachten ist auch, dass eine Vermittlungstätigkeit nur zwischen den einzelnen Maschinen- ringmitgliedern durchgeführt werden kann.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GewO 1994 sind auch die Tätigkeiten zahlreicher land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung weitgehend ausgenommen (diese Ausnahme bezieht sich jedoch insbesondere nicht auf das Betriebsanlagenrecht!).

Im Einzelnen handelt es sich dabei um land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschafts- genossenschaften, deren Geschäftsbetrieb im Wesentlichen der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dient und Folgendes umfasst:

• Betrieb von Sägen, Mühlen, Molkereien, Brennereien, Keltereien und sonstigen nach altem Herkommen üblichen Zweigen der Verarbeitung land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse
• die Vermittlung des Einkaufes und Verkaufes sowie die Versteigerung von Zuchtvieh
• der Verkauf unverarbeiteter pflanzlicher Erzeugnisse – ausgenommen Getreide und Kartoffeln – sowie von Ferkeln, Fischen, Geflügel, Eiern und Honig, auch im Wege der Ver- steigerung
• der im Zusammenhang mit den Tätigkeiten gemäß lit. c vorgenommene Einkauf von Ver- packungen und Umhüllungen für die von lit. c erfassten Erzeugnisse
• die Züchtung, Vermehrung, Bearbeitung, Verwertung und Beschaffung von Saatgut (ins- besondere Saatbaugenossenschaften)
• die Nutzung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken und ortsfesten land- und forstwirtschaftlichen Betriebseinrichtungen, sofern diese Tätigkeit der Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse oder dem Halten von Nutztieren dient, sowie die Nutzung von Grünanlagen, diese jedoch nur für den Eigenverbrauch der Mitglieder (zB Alm- genossenschaften, Weidegenossenschaften, Zuchtgenossenschaften, Kühlgenossen- schaften)
• die Wahrnehmung der Rechte der Mitglieder hinsichtlich der Ausübung von Nutzungsrechten im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten (zB Einforstungsgenossenschaften)

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Quelle

Werden Tätigkeiten selbstständig, regelmäßig und in Ertragsabsicht ausgeübt, die nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen der Gewerbeordnung fallen so können diese Tätigkeiten nur nach Anmeldung eines entsprechenden Gewerbes (reglementiertes Gewerbe, Teilgewerbe, freies Gewerbe) ausgeübt werden.

Selbstständigkeit liegt vor, wenn eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Regelmäßigkeit liegt dann vor, wenn die Tätigkeit auf eine gewisse
Dauer angelegt ist. Allerdings kann auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit angesehen werden, wenn nach den Umständen des Falles auf die Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann oder wenn diese Tätigkeit längere Zeit erfordert.

Bei Vereinen liegt die Ertragsabsicht auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein eine an sich gewerbliche Tätigkeit öfter als einmal in der Woche aus, so wird die Ertragsabsicht gesetzlich vermutet.

Beispiele für Abgrenzung zum Gewerbe

Bei folgenden Tätigkeiten ist ein Gewerbe anzumelden. (Es handelt sich um Beispiele und nicht um eine abschließende Liste!)

• Es werden Produkte zugekauft, die nicht dem Betriebszweig entsprechen. Beispiel: Gemüsebaubetrieb verkauft Wein
• Zukauf von Produkten, die nicht der Landwirtschaft bzw. dem Nebengewerbe zugeordnet werden. Beispiel: Gärtnerei verkauft Gartenbücher
• Das Binden von Kränzen und Sträußen mit Kunstblumen oder überwiegend zugekauften Blumen.
• Grabpflege
• Gestaltung von Gärten

Einteilung der Gewerbe
Gewerbliche Tätigkeiten werden in drei Arten unterteilt, nämlich

• Reglementierte Gewerbe
• Teilgewerbe und
• Freie Gewerbe

Reglementierte Gewerbe:

Gemäß § 94 GewO bestehen insgesamt 80 verschiedene reglementierte Gewerbe. Für diese Gewerbe ist die Erbringung eines im Einzelnen unterschiedlichen Befähigungsnachweises erforderlich (zB bestimmte Berufsausbildung, Meisterprüfung, Praxis, etc.).
Reglementierte Gewerbe sind beispielsweise Arbeitsvermittlung, Bäcker, Baumeister, Dachdecker, Drogist, Elektrotechniker, Gärtner, Gastgewerbe, Immobilientreuhänder, Kosmetik, Kürschner, Lebens- und Sozialberatung, Schuhmacher, Tischler, Überlassung von Arbeits- kräften, Versicherungsvermittlung, Zimmermeister.

Teilgewerbe:

Teilgewerbe sind Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbstständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hierfür auf vereinfachte Art nachweisen. In der Regel reicht für die Ausübung dieser Teilgewerbe bereits das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung.
Die einzelnen Teilgewerbe werden durch Verordnung erlassen. Mit der ersten Teilgewerbe- Verordnung, BGBl II Nr. 11/1998, wurden insgesamt 21 Teilgewerbe geschaffen, beispiels- weise Änderungsschneiderei, Betonbohren- und –schneiden, Erdbau, Fahrradtechnik, Friedhofsgärtnerei, Huf- und Klauenbeschlag, Nagelstudio, Wäsche bügeln.

Freie Gewerbe:

Alle gewerblichen Tätigkeiten, die nicht in den Katalog der reglementierten Gewerbe oder Teilgewerbe fallen, sind freie Gewerbe. Für diese Tätigkeiten ist kein Befähigungsnachweis o.dgl. erforderlich.

Es gibt keine abschließende Liste von freien Gewerben, weil jede neue Tätigkeit, die nicht in die Befugnisse reglementierter Gewerbe eingreift, automatisch ein freies Gewerbe ist.

Beispiele für freie Gewerbe: Buchverlag, Dienstleistungen in der automationsunterstützten Datenverarbeitung, Handelsgewerbe, Säger, Werbeagentur, etc.

Voraussetzung für eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit ist die Eigenberechtigung, bei reglementierten Gewerben und Teilgewerben das Erbringen des Befähigungsnachweises und das Nichtvorliegen von Ausschließungsgründen (zB Insolvenzverfahren, Verurteilung wegen bestimmter gerichtlich strafbarer Handlungen oder Finanzdelikte, etc.).

Juristische Personen haben sich bei der Gewerbeanmeldung eines gewerblichen Geschäftsführers zu bedienen.

Dieser gewerberechtliche Geschäftsführer muss die persönlichen Voraussetzungen erfüllen und entweder Mitglied des nach außen hin vertretungsbefugten Organes der juristischen Person (zB Vorstandsmitglied) oder ein zumindest halbbeschäftigter Dienstnehmer der juristischen Person sein.

Quelle

Die Auswirkungen bzw. Folgen einer Gewerbeanmeldung betreffen folgende Bereiche, die in den nächsten Menüpunkten ausführlicher dargestellt werden:

• Betriebsanlagengenehmigung (Flächenwidmung, Auflagen)
• Mitgliedschaft bei der WK (Kammerumlage)
• Pflichtversicherung in der gewerblichen Pensions-, Kranken- und Unfallversicherung (Beiträge)
• Steuerrecht
• Haftpflichtversicherung
• Öffnungszeitengesetz, usw.

Bei Nicht-Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung (GewO) sind verschiedene Sanktionen zu erwarten, die darauf abzielen, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen und den fairen Wettbewerb zu gewährleisten.

Gemäß § 366 der Gewerbeordnung können Verstöße mit Verwaltungsstrafen geahndet werden, die bis zu einer Höhe von 3.600 Euro reichen können.

Des Weiteren prüft auch die Finanzpolizei auch Verstöße gegen die Gewerbeordnung.

Im Falle schwerwiegender Verstöße oder wiederholter Nichtbeachtung der Gewerbevorschriften kann es zu gerichtlicher Verfolgung kommen. Insbesondere die unbefugte Gewerbeausübung wird als unlauterer Wettbewerb betrachtet und kann daher zivil- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. In solchen Fällen können hohe Streitwerte festgelegt werden, was wiederum mit erheblichen Prozesskosten verbunden ist.

Insgesamt ist die Einhaltung der Gewerbeordnung von entscheidender Bedeutung, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und das Vertrauen der Verbraucherinnen und Verbraucher in die Seriosität und Rechtmäßigkeit von gewerblichen Aktivitäten zu stärken.